2.这里的事实和证据是“在案的事实和证据”,而不仅仅是“在卷的事实和证据”。当前披露的重大冤假错案,如凭当时在卷的事实和证据,估计多数都符合逮捕条件。但这些案件有个共同的特点,就是犯罪嫌疑人都因遭到刑讯逼供而作了有罪供述,而批捕人员对刑讯逼供却没能发现,或者虽然发现了但没有引起足够重视。“在案的事实和证据”,除了案卷里的事实、证据外,还应包括犯罪嫌疑人等所知道的事实和证据。审查逮捕时除审阅案卷以外,如果该注意的问题注意到了,该发现的问题发现了,该讯(询)问的犯罪嫌疑人、证人作了讯(询)问,也没有发现与卷内相反的事实和证据,那就不属于错捕;如果该注意的问题没有注意,该发现的问题没有发现,该讯(询)问的犯罪嫌疑人、证人没有问,结果被判无罪,那就属于错捕。也正因为如此,修改后刑诉法第86条规定了审查逮捕应当讯问犯罪嫌疑人的三种情形,还规定“可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见”。
3.这里的错捕是衡量批捕人员工作质量的错捕,而不是衡量应否对犯罪嫌疑人、被告人赔偿的错捕。衡量应否对犯罪嫌疑人、被告人赔偿的错捕,应当以诉讼的最终结果为标准。如果案件最终被撤销、不起诉或判无罪,只要不具有免赔的情形,就都属于错捕,应当予以刑事赔偿。( 朱孝清)